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«Whistleblower»: aucune réelle protection de l'employé en droit suisse

Vendredi, 01. Mars 2013

Monsieur Siflet travaille comme employé au sein du service informatique de l'entreprise X. Ses responsabilités couvrent le support des autres employés et la surveillance du trafic internet. Selon le règlement d'entreprise sur l'utilisation d'internet, l’utilisation privée du réseau, sous réserve de l'interdiction d'accès à des sites érotiques ou pornographiques est possible. Il y a deux mois, il a découvert qu'un employé de X accédait régulièrement à des sites pornographiques, soupçonnant que certains soient de nature pédophile. Il a immédiatement averti son supérieur direct qui l'a assuré que des suites seraient données. Aujourd'hui, il constate que l'employé concerné est toujours à son poste et qu'il continue à surfer sur les sites internet en question. Que doit-il faire?

En droit suisse, la fidélité à l'employeur prime

Selon l'article 321a CO, l'employé a une obligation de fidélité envers son employeur.  Cela implique notamment le respect des voies hiérarchiques ainsi qu'une obligation de confidentialité sur les affaires de l'entreprise  [1].

En outre, dans le cas de Monsieur Sifflet, son accès privilégié au trafic des données de l'entreprise crée une obligation de respect de la loi fédérale sur la protection des données personnelles.

Certes, il paraît peu conforme aux intérêts de l'entreprise X qu'un employé en son sein viole le droit pénal.  En effet, l'entreprise ou ses cadres pourraient être considérés comme complices ou si le public venait à en être informé de la situation, ceci pourrait fortement nuire à l’image de l’entreprise X.

Monsieur Sifflet se trouve donc dans une situation très difficile pouvant  même constituer une violation de l'obligation de l'employeur du respect de sa personnalité, car il doit veiller au maintien de la moralité au sein de l'entreprise [2].

Dans le doute s'abstenir et prendre conseil car il n'existe aucun droit à la réintégration dans l'entreprise en cas de licenciement, même injustifié

Un cas similaire a récemment fait la une de la presse romande. L'employé qui avait dénoncé cette situation (à l'ensemble des collaborateurs de l'entreprise par un email circulaire) a été licencié.

Bien qu’il soit  effectivement apparu que certaines informations téléchargées avaient un caractère pédophile, il est impossible en droit suisse de forcer un employeur a réengager un employé, sous réserve des indemnités prévues par la loi, lorsque le licenciement est abusif [3].

Il est donc très important que Monsieur Sifflet demande conseil, d'abord auprès de la représentation du personnel qui pourra, le cas échéant, recourir aux services juridiques d'une association d'employés ou d'un syndicat.  Dans toutes ces démarches, il est essentiel que Monsieur Sifflet fasse preuve de la discrétion la plus absolue et masque soigneusement l'identité de l'employé concerné car les effets d'une rumeur peuvent être dévastateurs tant pour l'entreprise que pour ce dernier.

Un changement législatif est en cours

Depuis l'affaire Meili, une prise de conscience croissante s'est faite sur la nécessité d'une législation spécifique pour protéger les « Whistleblowers »[4] . Le Conseil fédéral a fait une proposition qui doit encore être discutée. En réalité, la solution proposée reste ecore très controversée.

Cette modification législative est cependant indispensable car le droit suisse est réellement lacunaire en cette matière.

Pierre Serge Heger, avocat Employés Suisse pour la Suisse romande

[1] Dans l'arrêt ATF 127 III 310, le Tribunal fédéral a confirmé la nature de cette obligation dans une affaire similaire.

[2] 328 alinéa 1er CO

[3] 336 CO.

[4] Délateur, mouchard

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