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Le point sur le certificat obligatoire au travail

Mercredi, 15. Sept. 2021
Votre employeur peut-il réclamer que vous produisiez un pass sanitaire ? L’article qui suit vous aide à y voir clair.

 

Le Conseil fédéral a décidé d’étendre l’utilisation du certificat COVID dès le 13 septembre 2021. L’Ordonnance COVID-19 situation particulière prévoit désormais que l’employeur est habilité à vérifier que son personnel dispose d’un certificat si (et seulement si) cela permet de définir des mesures de protection appropriées ou de mettre en œuvre un plan de dépistage.

 

On notera d’emblée que l’employeur est ainsi autorisé, mais pas obligé à réclamer un certificat. Des mesures de protection appropriées peuvent être garanties autrement. Cela vaut aussi pour les domaines dans lesquels une obligation de certificat existe, par exemple pour les client-e-s.

 

Qu’est-ce que le certificat COVID et combien de temps est-il valide ?
Le certificat COVID consigne une vaccination, une infection guérie ou un test négatif. Selon les indications de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), la durée de validité du certificat en Suisse est actuellement de :
  • 365 jours à compter de l'administration de la dernière dose pour les personnes vaccinées
  • 180 jours à partir du résultat de test positif pour les personnes guéries, le certificat n’étant toutefois délivré qu’au onzième jour suivant le résultat positif
  • 48 à 72 heures après prélèvement de l’échantillon pour les personnes testées négatives (test rapide antigénique : 48 heures ; Test PCR : 72 heures)

 

Ces durées peuvent être adaptées en fonction des nouvelles connaissances scientifiques.
L’employeur qui choisit de vérifier l’existence d’un certificat doit autant que possible, pour des raisons de protection des données, opter pour le certificat « light ». Cette version n’indique pas si le certificat est établi à raison d’une vaccination, d’une infection guérie ou d’un test.

 

Que se passe-t-il désormais avec les plans de protection et de dépistage ?
Tant le Secrétariat d’Etat à l’Economie (SECO) que l’OFSP soulignent que l’introduction d’une possibilité de vérifier l’existence d’un certificat ne modifie pas les autres principes en vigueur. Les règles d’hygiène, de distance et de conduite valables jusqu’ici continuent à s’appliquer. Le télétravail reste recommandé.

 

Cela vaut aussi pour les personnes vaccinées, car selon l’OFSP, si les données actuelles indiquent qu’une vaccination complète réduit la transmission du virus à d’autres personnes, dans quelle mesure exactement n’est pas encore clair.

 

Si l’employeur prévoit de vérifier que son personnel dispose d’un certificat, il doit le préciser par écrit, ainsi que les mesures qui en découlent. Les employés ou leurs représentants doivent être consultés. La consultation doit avoir lieu avant que l’employeur ne prenne une décision. Si l’employeur ne prend pas en compte les objections soulevées ou ne les suit que partiellement, il doit communiquer ses motifs (art. 48 Loi sur le travail).

 

Qu’est-ce que cela signifie concrètement ?
L’employeur doit évaluer les risques concrets auxquels sont entreprise est exposée. Il notamment tenir compte du type d’activité exercé, des locaux utilisés, de la fréquence du contact avec des tiers et des possibilités de protection à disposition.

 

S’il envisage alors d’introduire des mesures différenciées en fonction de l’existence d’un certificat ou non, il doit exposer cette intention et les différentes mesures par écrit. Il doit donner à son personnel la possibilité de s’exprimer avant de procéder à sa décision et expliquer son raisonnement, si la consultation ne conduit pas à un consensus.

 

Le SECO donne comme exemples de mesures différenciées des restrictions d’accès au restaurant d’entreprise ou à certaines salles de conférence. Le SECO évoque aussi la possibilité de supprimer l’obligation de porter le masque dans certains locaux. Ceci concerne d’éventuelles obligations édictées par l’entreprise. En effet, l’obligation générale de porter le masque sur le lieu de travail a été supprimée fin juin 2021 – indépendamment du statut vaccinal.

 

On devra déterminer au cas par cas si de telles mesures sont conciliables avec l’obligation de l’employeur de protéger les droits de personnalité de ses employés. De manière générale, on tendra à recommander de s’en tenir à des plans de protection rigoureux et uniformes, afin de mieux protéger tant les personnes vaccinées que les personnes non-vaccinées et de prévenir des tensions inutiles ou une dégradation de l’ambiance de travail.

 

Qui paie les tests ?
L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a CO). Si l’employeur arrive à la conclusion que l’existence d’un certificat Covid est nécessaire à l’exécution du travail, il doit ainsi rembourser les frais y relatifs – sous réserve d’une prise en charge par la Confédération ou les cantons. Le temps nécessaire au test ou à la vaccination compte alors comme temps de travail.

 

Le rapport explicatif concernant les modifications de l’Ordonnance COVID-19 Situation particulière explique que l’employeur n’est pas tenu de prendre en charge les coûts s’il ne lie qu’un allégement des mesures à la présence d’un certificat (p. ex., dispense de l’obligation de porter un masque, participation [physique] à des réunions), mais que les employés sans certificat peuvent quand même effectuer leur travail avec des mesures de protection.

 

Cela ne convainc pas pleinement. Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Si l’exécution du travail est possible indépendamment de l’existence d’un certificat, l’existence d’un certificat ne peut pas être vérifiée, de sorte que le scénario évoqué ne devrait pas pouvoir se produire. Ceci indépendamment de la question – déjà évoquée précédemment – des droits de la personnalité des employé-e-s.

 

Que se passe-t-il avec les employé-e-s qui ne peuvent ou ne veulent pas présenter de certificat ?
Il semble important de rappeler que les raisons pour lesquelles un-e employé-e n’a pas de certificat peuvent être diverses. Il y a des personnes opposées à la vaccination. D’autres qui ne se sont pas encore décidées. Mais il y a aussi des personnes guéries testées trop tard, des personnes vaccinées avec un vaccin qui n’est pas reconnu en Suisse ou encore des personnes à qui une vaccination n’est pas recommandée (ainsi par exemple les femmes enceintes durant le premier trimestre puis, après le premier trimestre, en fonction d’un examen individuel du risque-bénéfice ; ou les personnes avec certaines immunodéficiences).

 

Comme le certificat obligatoire vise principalement la définition de mesures de protection adaptées, en cas d’absence de certificat, la conséquence principale sera l’obligation pour l’employeur de s’en tenir au concept de protection qu’il appliquait jusqu’ici.

 

Le recours à d’autres mesures, comme un licenciement, ne se laisse pas justifier, dans la mesure où l’existence d’un certificat n’est pas nécessaire au travail lui-même et où l’éventuel droit de l’employeur de vérifier le certificat n’est pas un droit d’introduire la vaccination ou le test obligatoires sous peine de licenciement. On réservera uniquement les cas dans lesquels une obligation de vaccination est licite (cf. notre article à ce sujet).

 

Quid si l’entreprise interdit de se rendre sur le lieu de travail sans certificat ?
Tant qu’une obligation de se faire vacciner ou tester n’est pas licite, le droit de vérifier les certificats ne vise qu’à affiner les mesures de protection. Si l’employeur n’est pas en mesure d’offrir un plan de protection permettant à tous ses employés de travailler – ou ne veut pas le faire – il se retrouve dans un cas de « demeure » et reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail (art. 324 CO). Dans un tel cas, les employé-e-s sont bien conseillé-e-s d’offrir leur prestation de travail expressément (par exemple en télétravail, si l’activité professionnelle le permet).

 

Chaque situation doit bien entendu faire l’objet d’un examen individuel. Il vaut alors la peine d’avoir une association d’employés forte à ses côtés. Employés Suisse est là pour vous ! Contactez-nous.
 
Pierre Derivaz, avocat Employés Suisse
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